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禁止轉掛派遣勞工－新修正勞基法第17條之1簡介

魏千峯律師事務所律師李柏毅

一、前言

　　2019年上半年，立法院三讀通過勞動基準法（下稱勞基法）對勞動派遣的兩次修法。第一次在4月份，正式將勞動派遣入法，在第2條7款到10款增訂「派遣事業單位」、「要派單位」、「派遣勞工」、「要派契約」的定義，在第9條第1項規定派遣事業單位與派遣勞工間應為不定期的勞動契約，在第22條之1增訂要派單位對派遣事業單位積欠派遣勞工工資，於主管機關介入裁罰或命令限期給付工資後，必須負代償之責任。第二次在5月份，則增訂第17條之1，禁止要派單位與派遣事業單位有所謂「人員轉掛」的行為，以及增訂第63條之1要求要派單位對派遣勞工發生職業災害，必須負連帶責任。

圖說:勞動派遣法律關係圖。可見「僱用」與「使用」的分離。

二、勞基法第17條之1導讀

　　其中勞基法第17條之1的修法內容頗多，也較複雜，特別以簡單文字說明。

1.禁止轉掛

　　勞基法第17條之1第1項規定：「要派單位不得於派遣事業單位與派遣勞工簽訂勞動契約前，有面試該派遣勞工或其他指定特定派遣勞工之行為。」

　　到底什麼是法律要禁止的呢？

　　從立法理由是為了避免「人員轉掛」，可知本項規定是要禁止要派單位已經決定特定人選（如以招募、面試或其他方式）後，將該名勞工轉由派遣事業單位僱用，再派遣到要派單位，並接受要派單位指揮監督從事工作之行為。例如，要派單位自行招募及決定派遣人選後，再要求派遣事業單位僱用；或於要派契約屆滿時，要求新派遣事業單位承接僱用原有派遣勞工的情形，都是法律禁止的（勞動部108年07月26日勞動關2字第1080127136號函參照）。

2.違法轉掛的效果：派遣勞工得書面請求要派單位訂定勞動契約

　　如果要派單位違反勞基法第17條之1第1項規定，有面試或其他指定的行為，會有什麼後果呢？

　　依照勞基法第17條之1第2項規定：「要派單位違反前項規定，且已受領派遣勞工勞務者，派遣勞工得於要派單位提供勞務之日起九十日內，以書面向要派單位提出訂定勞動契約之意思表示。」

　　也就是說，如果要派單位有違法轉掛的行為，而且也實際讓派遣勞工到要派單位上班服勞務了，派遣勞工可以在報到上班日起90天內，以書面（例如存證信函）向要派單位要求締結勞動契約（也就是從派遣轉正職）。

3.要派單位協商義務及視為成立勞動契約

　　就算派遣勞工發出書面要求轉正職，要派單位可能也不願意，但要派單位既然有違反轉掛行為在先，法律特別規定了要派單位必須在10天內出面跟派遣勞工協商的義務，這在勞基法第17條之1第3項前段規定：「要派單位應自前項派遣勞工意思表示到達之日起十日內，與其協商訂定勞動契約。」所以要派單位應該收到存證信函後，趕緊出面跟派遣勞工好好談一談。

　　不過，即使有協商義務，萬一薪資條件談不攏，或者要派單位根本沒意願跟派遣勞工協商的話，該怎麼辦呢？為了避免要派單位拒絕協商或怠於協商，勞基法第17條之1第3項後段有更厲害的規定是：「逾期未協商或協商不成立者，視為雙方自期滿翌日成立勞動契約，並以派遣勞工於要派單位工作期間之勞動條件為勞動契約內容。」

　　也就是，如果要派單位違法轉掛以後，又不理派遣勞工書面請求締結勞動契約，或者跟派遣勞工談不攏，法律直接規定雙方在派遣勞工意思表示到達之日起第十一日，就依照原本的勞動條件成立勞動契約，就算要派單位不願意也沒用，等於強制要派單位僱用這位派遣勞工!

圖說：例如，被違法轉掛的派遣勞工，在到要派單位上班後90日內，於12月1日發出存證信函請要派單位協商轉正職，要派單位必須在收到存證信函後10日內，也就是12月10日前跟派遣勞工協商，萬一12月10日前沒協商或協商不成，則隔日也就是12月11日起，法律就規定雙方依照原有勞動條件成立勞動契約了。

4.禁止秋後算帳條款

　　派遣勞工書面請求要派單位轉正職，可能會害怕秋後算帳，擔心派遣單位或要派單位發現後，會殺雞儆猴、棒打出頭鳥，把派遣勞工解僱、降調、減薪等不利對待。

　　但派遣勞工可以放心，勞基法第17條之1第4項規定禁止秋後算帳行為：「派遣事業單位及要派單位不得因派遣勞工提出第二項意思表示，而予以解僱、降調、減薪、損害其依法令、契約或習慣上所應享有之權益，或其他不利之處分。」

　　而且如果派遣事業單位及要派單位作出秋後算帳行為，依勞基法第17條之1第5項規定，這些行為是「無效」的。所以派遣勞工如果發現受到違法轉掛，應該可以安心行使勞基法第17條之1第2項的權利。

5.轉要派單位的正職後，與派遣事業單位間的關係

　　經過派遣勞工書面請求要派單位轉正職後，如果勞工順利轉正職了，與派遣事業單位間原本的勞動契約關係該怎麼辦呢？

　　依照勞基法第17條之1第6項規定：「派遣勞工因第二項及第三項規定與要派單位成立勞動契約者，其與派遣事業單位之勞動契約視為終止，且不負違反最低服務年限約定或返還訓練費用之責任。」派遣勞工跟派遣事業單位間原本的勞動契約視為終止，等於勞工就從派遣事業單位離職，而且原本派遣勞工可能有簽約同意至少任職滿幾年，否則願意賠償違約金的最低服務年限條款，但法律直接規定派遣勞工是依法離職，所以不必再負擔賠償派遣事業單位的責任。

　　而且，派遣勞工原本在派遣事業單位服務的年資，也不必擔心，因為勞基法第17條之1第7項規定派遣事業單位仍應給付退休金或資遣費：「前項派遣事業單位應依本法或勞工退休金條例規定之給付標準及期限，發給派遣勞工退休金或資遣費。」

6.罰則

       為免資方輕忽法律規定，本次修法的條文也搭配有罰則，事業單位違反第17條之1第1項的違法轉掛、第4項的秋後算帳行為，依勞基法第78條第2項，可以處9萬元至45萬元罰鍰。

派遣事業單位未依照勞基法第17條之1第7項規定給付退休金或資遣費者，依勞基法第78條第2項，可以處30萬至150萬元罰鍰，甚至可限期給付否則按次連續處罰。

三、結語

　　勞基法第17條之1的增訂，對國內勞動派遣的實務操作，可能帶來很大影響，不論是勞資雙方，都應該好好理解本條之規定，以免資方不慎觸法、勞方權益受損，並希望違法現象能減到最少。

勞資會議了嗎？勞資對話沒問題

臺北市政府勞資爭議調解人暨調解委員、

臺北市政府勞動局職場安全維護講師 黃文鐘

       民國73年8月1日實施勞動基準法第83條，並明定，為協調勞資關係，促進勞資合作，提高工作效率，事業單位應舉辦勞資會議。依據勞動部勞動統計月報，成立勞資會議的事業單位自106年底，為79,083家，至107年底，為98,512家，一年即增加了19,429家，截至108年2季底止，共計107,535家，成長幅度快速。舉辦勞資會議除係為法所明定事項外，又可作為溝通對話之平台，益處不少。

       提到對勞資會議以往的想像，多半是認為勞資不可能對等，就算依法召開了勞資會議，仍可能是由資方主導了一切，勞資會議好像淪為「形式」，那麼勞資雙方的權益，到底該如何維護？

       筆者在今年勞資會議入廠輔導過程中，發現事業單位多已參加過勞動局辦理的說明會，也都瞭解成立勞資會議、舉辦的好處、應注意事項及討論議題的設定等，但為何仍未依法成立呢？其原因多是擔心成立勞資會議後，在勞資對話過程若出現問題，恐無法妥善處理，且認為勞資會議上不可能是平等的對話，。在輔導一家傳統產業中，有勞工表示達，公司沒有人有意願擔任勞方代表，即使被選上也會很快辭任，意即連產生「勞方代表」都很難的情況下，更何況要開會呢。

       另外，有些是勞資雙方對於勞動法令都不熟悉，反映勞動法令條文繁多，修法又頻繁，大公司有人力資源部門可以協助，而中小型企業人力有限，在對於法令是一知半解的情況下要如何召開呢。然而，若去除這些可克服之因素，並將勞資會議視為勞資雙方能夠坐下溝通及討論事務之場合，也許事實上是沒有這麼困難的。

       雖然未成立勞資會議並無罰則，但是勞動基準法中，須經勞資會議(或經過工會)決議行使同意權之條文分別為第30條規定之「實施2週及8週變形工時、」、第30條之1規定之「實施4週變形工時」、第32條規定之「延長工時及提高每月延長工時上限」、第34條規定之「縮短輪班間隔休息時間」、第36條規定之「例假日彈性調整」及第49條規定之「使女性夜間工作」等，在法令上，如事業單位已成立工會者，則上述加班、變形工時等規定，須取得工會之同意，如無工會者，則應由勞資會議同意。除此之外，勞資會議之功能不僅如此而已，。勞資會議是為了協調勞資關係、促進勞資合作、並防範各類勞工問題於未然所制定的一種勞資諮商制度，其組成對象、運作程序均有明文之規範，主要是以軟性溝通方式達到促進勞資合作等目的，講遠一點，亦可促進我國集體勞資關係多元發展。

       至於已成立工會之事業單位，是否還有舉辦勞資會議之必要？工會與勞資會議非屬相同之機制，如有工會之事業單位，亦可透過勞資會議機制，推選代表擔任勞資會議勞方代表候選人，藉由民主機制由全體勞工選出具代表性之勞方代表，則分別可透過工會的團體協商權及勞資會議的勞工參與機制執行之；而在沒有組織企業工會之事業單位中，勞資會議之勞方代表更可表達勞工聲音，兩者為相輔相成之效果。

       曾有發生事業單位於修訂工作規則時，希望增列懲處之條文及調整非工資之三節獎金，卻擔心調整後之規定，會遭到勞工不滿，甚至抗議反對，卻又苦於無法對表現優、劣之勞工給予公平之獎懲，藉此提昇整體業務績效。經鼓勵該單位透過勞資會議來進行雙方自主協商，將這些議案提交勞資會議研議，藉由勞資雙方主動溝通增進雙方合作、減少衝突，雖然開會的過程中難免出現反對意見，但最後在勞資雙方充分的交換意見之表達立場後，總算是達成共識，也充分彰顯勞資會議可以創造勞資穩定勞資關係之功能。

圖說:入廠輔導實況。

資料來源：

勞動臺北電子報